[Il 7 novembre 1947, nella seduta pomeridiana, l'Assemblea Costituente prosegue la discussione generale dei seguenti Titoli della Parte seconda del progetto di Costituzione: Titolo IV «La Magistratura», Titolo VI «Garanzie costituzionali».

Vengono qui riportate solo le parti relative all'articolo in esame, mentre si rimanda alle appendici per il testo completo della discussione.]

Bettiol. [...] Ma il problema dell'indipendenza della Magistratura è ancora un problema astratto, perché quello che conta veramente è di studiare i mezzi per rendere concreta la libertà effettiva del singolo magistrato chiamato a dire ciò che è diritto. E qui, nel progetto costituzionale, credo che questa libertà sia garantita dalle norme le quali dichiarano che i magistrati sono inamovibili, dalla norma la quale afferma che i magistrati si distinguono fra di loro, non già per diversità di gradi — è pericoloso stabilire una gerarchia tra i magistrati, perché l'espressione tipica della gerarchia è il comando che il superiore rivolge all'inferiore, e che può essere in certi determinati casi cogente, obbligatorio, anche se anti-giuridico — ma per diversità di funzioni; ed in terzo luogo dal fatto che i magistrati dipendono esclusivamente dalla legge, e che essi poi non possono far parte di partiti politici o di associazioni segrete.

[...]

Invece per quanto riguarda l'affermazione del progetto di Costituzione, là dove è detto che i magistrati dipendono soltanto dalla legge, che interpretano e applicano secondo coscienza, io, onorevoli colleghi, credo che l'inciso «che interpretano e applicano secondo coscienza» dovrebbe essere eliminato, perché è piuttosto pericoloso, quando si ha a che fare col problema delle lacune, di fronte alle quali, inevitabilmente, il giudice si viene nella sua concreta attività spesso a trovare. È chiaro che di fronte ad una lacuna il giudice oggi non è lasciato completamente libero di giudicare secondo coscienza o secondo i dettami di un diritto ultrapositivo, come in certi determinati ordinamenti giuridici moderni, ma deve seguire già certi canoni logici, teleologici, cogenti, che sono previsti dalle disposizioni preliminari al Codice civile. Comunque, questo inciso potrebbe lasciare dei dubbi circa un eventuale sconfinamento del magistrato nel campo della libera creazione del diritto e nell'ambito di una libera applicazione di un diritto preesistente al caso concreto.

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A cura di Fabrizio Calzaretti